最新版《关于经营者集中申报的指导意见》的修

 6月6日，商务部反垄断局对2009年1月5日公布的《关于经营者集中申报的指导意见》进行了修订，根据相关法律法规和五年来的实践，大幅增加和修订了申报的有关细则性规定，例如控制权的解释，营业额的计算，自愿提供文件的范围等重要内容。

                          

大成反垄断团队对该新颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》与旧版进行了比较，并作出如下相关说明。同时，我们也以表格的形式对该指导意见进行了详细的新旧对比，并配以专业点评。如需该等文件，请将联系邮件发送给本群，我们将统一发送该等文件。

一、增加一条(经营者集中的类型)，作为第一条：“本指导意见所称经营者集中，是指《反垄断法》第20条所规定的下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

二、增加一条(申报标准)，作为第二条：“本指导意见所称申报标准，是指《规定》第三条所规定的下列标准：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”

三、增加一条(控制权的界定)，作为第三条：“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。

“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

“控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。”

四、增加一条(新设合营企业何种情形构成经营者集中)，作为第四条：“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”

五、增加一条(营业额的界定)，作为第五条：“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。

“本指导意见第二条所称“在中国境内”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内。包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。

“本指导意见第二条所称“在全球范围内”，包括在中国境内的营业额。

“金融业营业额的计算，按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》执行。”

六、增加一条(营业额的计算)，作为第六条：“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：（一）该单个经营者；（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

“参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。

“参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。

“如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。

“如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。”

七、增加一条(卖方的营业额计算)，作为第七条：“在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。

“上述规定主要包括两种情形：一是在出售资产的情况下，卖方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额；二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下，卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权，则只计算该目标公司的营业额。”

八、增加一条(多次实施经营者集中的认定)，作为第八条：“相同经营者之间在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，依照本条款处理。”

九、将第一条改为第九条(申报前商谈程序)，修改为：“在反垄断局决定立案审查前，经营者可就已申报或拟申报的经营者集中，向反垄断局申请商谈。反垄断局将根据商谈申请方提供的信息，就其关心的问题提供指导意见。

“商谈不是经营者集中申报的必经程序，经营者自行决定是否申请商谈。”

十、增加一条(商谈申请的内容)，作为第十条：“商谈申请应当以书面方式，通过传真、邮寄等方式提交反垄断局。商谈申请须包括如下内容：（一）交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料；拟商谈问题；参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务；建议的商谈时间；联系人及其联系方式等。”

十一、增加一条(可以申请商谈的问题)，作为第十一条：“商谈涉及的交易应是真实和相对确定的，且拟商谈的问题应与拟申报或已申报集中直接有关。商谈的问题可以包括：（一）交易是否需要申报。包括相关交易是否属于经营者集中，是否达到申报标准等；（二）需要提交的申报文件资料。包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等；（三）具体法律和事实问题。包括如何界定相关商品市场和相关地域市场、是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等；（四）就申报和审查程序提供指导。包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限、简易案件申报程序、非简易案件申报程序、审查程序等；（五）其他相关问题。例如交易是否存在未依法申报问题等。”

十二、增加一条(商谈程序的确定)，作为第十二条：“反垄断局收到商谈申请后，根据案件具体情况及拟商谈问题确定是否以及如何安排商谈。

“对于商谈申请内容不完整的，反垄断局可以要求经营者提交补充资料。经营者应当在反垄断局规定的时间内补交。”

十三、将第二条改为第十三条(申报义务人的确定)，修改为：“通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。

“在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。约定一个经营者申报而没有申报的，其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。

“申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。”

十四、增加一条(申报时间)，作为第十四条：“申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向商务部申报。

“以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。”

十五、将第四条、第五条改为第十五条(申报材料受理)，修改为：“申报人应在能够提交符合《反垄断法》第23条规定的申报文件、资料后提出申报。

“申报人将申报文件、资料经商务部行政事务服务中心提交反垄断局，行政服务中心向申报人出具《商务部行政事务服务中心申办事项受理单》。受理单仅表示已收到申报材料，并不表示反垄断局已立案审查。”

十六、将第六条改为第十六条(文件资料审核与立案)，修改为：“反垄断局应对申报人提交的文件、资料进行审核。

“申报人提交的文件、资料不完备、不完整或不准确的，应当在反垄断局规定的时限内补充、修改、澄清和说明。

“反垄断局审核后，认为申报文件、资料（包括补充的文件、资料）符合《反垄断法》第23条规定的，应当立案审查，并经由行政服务中心向申报人递送立案通知。”

十七、增加一条(客户端申报软件的使用)，作为第十七条：“申报人应当通过《经营者集中反垄断审查申报表》客户端申报软件，选择填报《经营者集中反垄断审查申报表》或《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》编辑申报文件材料，该客户端申报软件可以在商务部反垄断局网站（http://fldj.mofcom.gov.cn）下载。”

十八、增加一条(重大变化的通知)，作为第十八条：“在申报后发生申报人知悉或应当知悉的重大变化，或发生应披露的新情况的，申报人应及时书面通知反垄断局。

“对于申报后发生实质性变化的交易，申报人应将该交易作为一次新的集中重新申报。”

十九、增加一条(申报撤回)，作为第十九条：“符合下列情形之一的，申报人可以书面申请撤回申报：（一）交易不属于经营者集中的；（二）集中未达到申报标准的；（三）集中符合本指导意见第二十五条规定的；（四）集中发生实质性变化，需要重新申报的；（五）集中各方放弃交易的。

“对于符合上述情形的交易，反垄断局审核后应书面同意其撤回。”

二十、将第八条改为第二十条(申报文件资料的内容)，将第二项至第三项修改为：“（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；集中的动机、目的和经济合理性分析；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响等；（三）集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；”

二十一、增加一条(自愿提供的文件资料范围)，作为第二十一条：“除本指导意见第二十条要求提供的文件、资料外，申报人可以自愿提供有助于反垄断局对该集中进行审查和做出决定的其他文件、资料，如地方政府和主管部门等有关方面的意见，支持集中协议的各类报告，包括集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。”

二十二、将第九条改为第二十二条(申报文件资料提供的形式与要求)，修改为：“申报人提交纸质申报文件、资料的同时，应当提交内容相同的光盘电子文档。纸质申报文件、资料应合理编辑装订，以附件形式提供的文件材料，应提供附件目录，并以易于查找的方式标明每一个附件的名称及位置。电子文档应合理组织以方便查阅。”

二十三、将第十条改为第二十三条(申报文件资料的语言要求)，修改为：“申报人应当提交中文撰写的文件、资料。文件、资料的原件是外文书写的，应当提交中文翻译件和外文原件。文件、资料为副本、复印件或传真件的，应当根据反垄断局的要求出示原件供验证。

“相关外文文件、资料较长的，申报人可以提交中文摘要和外文原件。反垄断局可以根据工作需要要求申报人补充提交全部文件的中文翻译件。

“对于申报文件、资料中的外国公司等外文专有名词，须提交中文译名。”

二十四、将第十一条改为第二十四条(申报文件资料的公开版与保密版)，修改为：“申报人应当同时提交申报文件、资料的书面保密版本和公开版本，以及包括上述全部内容的电子光盘各一套。申报人应当对申报文件、资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注。”

二十五、增加一条(可以不申报的情形)，作为第二十五条：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向商务部申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

二十六、增加一条(简易程序)，作为第二十六条：“简易案件申报参考《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》。”

二十七、将第六条改为第二十七条(隐瞒与虚假申报的法律后果与责任)，修改为：“申报人故意隐瞒重要情况，拒绝提供相关材料、信息，或者提供虚假材料、信息的，反垄断局可以不予立案，已立案的可以撤销相关立案决定，并根据《反垄断法》第52条规定追究相关经营者或个人的法律责任。”

二十八、将第三条改为第二十八条(委托申报)，修改为：“经营者可以自行商谈、申报，也可以依法委托其他人代理。

“经营者委托其他人代理的，应出具授权委托书。”

二十九、增加一条(未到标准的自愿申报)，作为第二十九条：“经营者集中未达申报标准，经营者自愿申报的，反垄断局收到申报文件、资料后经审核认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定。

“在前款所述申报和立案审查期间，参与集中的经营者可以自行决定是否暂停实施其交易，并承担相应的后果。”

三十、将第十二条改为第三十条(反垄断局的保密义务)，修改为：“反垄断局对在办理经营者集中商谈和申报工作中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息承担保密义务。”